Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Código Penal

• Autor: Myrna Villegas Díaz
• Cargo: Doctora en Derecho Penal
• Páginas: 1-31

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Introducción

Las^* profundas marcas que el terrorismo ha dejado en las sociedades modernas inevitablemente nos conduce a preguntarnos el por qué, a pesar de la severidad en las legislaciones, el terrorismo no se detiene. Tal vez porque durante siglos nos hemos dedicado a atacar sus consecuencias y no sus causas. Y en nuestro país, por no haber sabido comprender que el terrorismo es ante todo problema político y social, cuya comprensión no se agota en el estudio jurídico. De ahí que sea imposible examinarlo excluyéndolo de un análisis que haga referencia a la estructura general de la sociedad.

Desde los atentados de 11 de Septiembre de 2001, pasando por los de Atocha (11 Marzo 2002) y los de Londres (julio de 2005), la preocupación por la actividad terrorista se ha incrementado, lo que ha significado un reforzamiento alarmante de la cooperación judicial y policial entre los Estados, principalmente en la Comunidad Económica Europea, Naciones Unidas y en la Organización de Estados Americanos, sin dejar de contar la legislación norteamericana. Las medidas adoptadas son el contenido de una nueva normativa internacional que, indudablemente, ha repercutido en las legislaciones nacionales transformándolas. Y nuestro país no ha sido ajeno a esta transformación, promulgando diversos tratados internacionales nacidos con posterioridad al 11 S¹.

Cuando el jurista debe abordar el problema de su tratamiento jurídico, se encuentra con una suerte de anatematización del mismo que sólo lleva a confusiones que lamentablemente se traducen en el plano dogmático. Pareciera ser necesario aclarar que el terrorismo se caracteriza por el accionar violento, alejado de los canales democráticos de participación, y atacando derechos humanos fundamentales. Ahora, ¿cabe alguna función al Derecho penal en la búsqueda de una solución a la criminalidad terrorista? Entiendo que el derecho penal no puede solucionar un problema que reside en la estructura misma de la sociedad, no obstante, ha de dar respuesta, y en esa respuesta ha de considerar que si el terrorismo es esencialmente contrario a los derechos humanos, la legitimación de la reacción penal frente al mismo exige el respeto a estos mismos derechos. El Estado debe adecuar su legislación a los principios del derecho penal de garantías, y en especial a los que se consideran su punto de partida: carácter de última ratio, principio de legalidad, principio de proporcionalidad en las penas, principio de la dignidad de la persona humana, entre otros.

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Dos son las grandes temáticas que inundan la problemática del terrorismo. De un lado su concepto. De otro lado, su tratamiento jurídico.

El concepto de terrorismo ha sido tradicionalmente una fuente de polémica. No ha existido hasta ahora un aunamiento de criterios ni en la legislación, ni en la doctrina. Prueba fehaciente de ello es el distinto concepto que sostienen actualmente Estados Unidos y la Comunidad Económica Europea. Mientras el primero mantiene un concepto de carácter militar, los segundos lo consideran una forma de ataque a las bases del Estado democrático. Ahora bien, conviene dejar en claro que si bien el terrorismo se caracteriza en último término por su finalidad política, no toda la violencia política es terrorismo. Él terrorismo ataca frontalmente a derechos humanos fundamentales utilizando métodos que se apartan de los canales de participación democrática. De ahí que el terrorismo, en cuanto atentado al orden social, sólo pueda presentarse en el contexto de una sociedad libre y democrática, en un Estado de derecho democrático.

En cuanto a su tratamiento jurídico, desde sus inicios, se caracterizó por formar parte del denominado "derecho penal de la emergencia", el que paulatinamente se fue convirtiendo en una verdadera cultura presta a afrontar los casos de criminalidad violenta. Un derecho penal que se concreta mediante legislaciones de excepción, que cumplen la función de rediseñar el ordenamiento jurídico, produciendo un vaciamiento de las garantías constitucionales. Un desconocimiento de normas sustantivo penales y procesales comunes, que paradójicamente han sido paulatinamente modificadas para acercarnos al garantismo. En esta dirección se ha situado modernamente el Derecho Penal del Enemigo, cuyo objeto central es la censura de un catálogo de conductas y de ciertos autores sindicados como "enemigos de la democracia": terroristas, narcotraficantes, inmigrantes ilegales, movimientos separatistas, mafias, etc.

Si en los Estados de Bienestar la orientación del Derecho penal se inclinaba por privilegiar una reducción de la esfera de lo punitivo (Derecho Penal Mínimo), y entonces se hablaba de Política Criminal y de "Derecho Penal Liberal", en la actual Sociedad del Riesgo, producto de la Globalización, la tendencia es hacia la ampliación de la esfera de lo punitivo (Expansionismo), y la Política Criminal se ha sustituido por la Teoría Penal del Enemigo y el Derecho Penal Liberal está siendo sustituido por el denominado "Derecho penal del Enemigo"².

En palabras de Silva Sánchez³, puede afirmarse que antes de la sociedad del riesgo, existían sólo dos velocidades en el ordenamiento jurídico penal. La primera velocidad está constituida por aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad, sector en el cual deben respetarse estrictamente los principios político criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos. La segunda velocidad está conformada por aquellas infracciones de menor gravedad, a las que se imponen sólo penas pecuniarias o privativas de derechos, y en las cuales cabría flexibilizar proporcionalmente a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas clásicos. Vistas estas dos "velocidades", propias del derecho penal liberal, yPage 4 atendido que ellas son insuficientes para hacer frente a la criminalidad que origina la sociedad del riesgo, cabría articular una tercera velocidad específica para esta sociedad: el derecho penal del enemigo, en el que coexistirían la imposición de penas privativas de libertad y la flexibilización de los principios político criminales y las reglas de imputación⁴.

El eje central de la expansión y por ende del derecho penal del enemigo es la creación de un conjunto de normas penales que constituyen supuestos de criminalización, en el estadio previo a lesiones de los bienes jurídicos, con penas desproporcionadamente altas. Idea que fuera esbozada por Jakobs en mayo de 1985 en el Congreso de penalistas alemanes de Frankfurt, a través de su ponencia "Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico"⁵. Más tarde ha reformulado esta teoría y mejorado en otras publicaciones⁶ y se le han sumado autores que se alinean con la teoría estructural funcionalista de Luhmann⁷.

Enemigo, en concepto de Jakobs es un ciudadano que por su posición, forma de vida, raza, religión o pertenencia a una organización, ha abandonado el derecho, no de forma incidental, sino duradera. Siendo así, no garantiza la más mínima seguridad cognitiva, déficit que expresa a través de su conducta, que lleva a la conclusión que al encontrarse palmariamente fuera del sistema no tiene derecho a gozar de todos los beneficios como si fuera una persona. El enemigo es, por tanto, una no-persona⁸, y esto porque al no aceptar el orden social constituido, en otras palabras, al estar fuera del Pacto Social, ya sea porque nunca ha estado (Hobbes⁹) o porque habiendo estado en él salió de él (Roussseau¹⁰) deja de tener el status de persona, supuesto que este status se adquiere en la medida en que se ha firmado y se cumple con dicho Pacto Social¹¹. Se convierte, a decir de Lesch¹², en una criatura animal, por tanto, el Estado no tiene obligación dePage 5 respetar sus derechos. En el fondo, y como señala Rousseau: o es el Estado o son los enemigos. En sus...